O risco da interpretação criativa dos tribunais no direito penal

Thaís Aline Mazetto Corazza, Gustavo Noronha de Ávila

Resumo


O presente artigo trata do risco da interpretação criativa dos tribunais ou ativismo judicial no Direito Penal. O método utilizado para a pesquisa será hipotético-dedutivo, partindo-se de premissas gerais que possam ser aplicadas a situações concretas. Nesse prisma, se fará uma breve análise dos princípios penais constitucionais e a Teoria da Separação dos Poderes. Após, se discorrerá sobre o ativismo judicial no Brasil, e por fim, se analisará a incompatibilidade entre o processo de criminalização primária e o Judiciário como legislador penal. A abordagem de pesquisa será dedutiva e a técnica será bibliográfica. Como resultado verificou-se que o papel do Judiciário em matéria criminal deve ser o de mero aplicador da lei, com a adoção de uma postura de autocontenção judicial. Quando não houver tipo penal que criminalize determinados desvalores sociais, não deve o Judiciário decidir criativamente, pois o ativismo judicial e o processo  de criminalização são institutos constitucionalmente incompatíveis.


Palavras-chave


princípios penais; ativismo judicial; incompatibilidade; criminalização primária; legislador penal

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Referências


BADARÓ, Gustavo. Legalidade penal e homofobia subsumida ao crime de racismo: um truque de ilusionismo. 2019. Disponível em: https://www.academia.edu/39348378/Legalidade_penal_e_a_homofobia_subsumida_ao_crime_de_racismo_um_truque_de_ilusionista_Ao_julgador_cabe_interpretar_a_lei_mas_n%C3%A3o_a_reescrever?fbclid=IwAR2bu3NS_0RFPD5pFgx32SztjJWJdJQS4vuoOlZfe5hGph1ITje5PT4QLZw. Acesso em: 28 out. 2021.

BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. São Paulo: Saraiva, 2018.

BARROSO, Luís Roberto. Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática. Suffragium. Revista do Tribunal Regional Eleitoral do Ceará, Fortaleza, v. 5, n. 8, p. 11- 22, jan./dez. 2009. Disponível em: https://bibliotecadigital.tse.jus.br/xmlui/bitstream/handle/bdtse/5498/2009_barroso_judicializacao_ativismo_judicial.pdf?sequence=1&isAllowed=y. Acesso em: 28 out. 2021.

BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de teoria do estado e ciência política. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 1999.

BATISTA, Nilo. Introdução crítica ao Direito Penal brasileiro. 11. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2007.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 25. ed. São Paulo: Saraiva Educação, v. 1, 2019.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, DF: Presidência da República, 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm. Acesso em: 11 out. 2021.

BRASIL. Decreto Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Código Penal. Brasília, DF: Casa Civil. 1940. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm. Acesso em: 11 out. 2021.

BRASIL. Lei nº 7.716, de 05 de janeiro de 1989. Define os Crimes Resultantes de Preconceitos de Raça de Cor. Brasília, DF: Casa Civil. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l7716.htm. Acesso em: 11 out. 2021.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADO nº 26. Relator: Min. Celso de Mello, Brasília, DF: Data de Julgamento: 13 jun. de 2019a. Disponível em: http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=4515053. Acesso em: 11 out. 2021.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Institucional. Brasília, 25 jan. 2019b. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=sobreStfConhecaStfInstitucional. Acesso em: 11 out. 2021.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal, Primeira Turma. Inq: 3590 DF, Relator: Min. MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 12/08/2014, Data de Publicação: acórdão eletrônico dje-177 divulgado 11-09- 2014, publicado 12-09-2014.

CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Criminalização da Homofobia pelo STF: uma aberração jurídica. JusBrasil. 2019. Disponível em: https://eduardocabette.jusbrasil.com.br/artigos/717783998/criminalizacao-da-homofobia-pelo-stf-uma-aberracao-juridica . Acesso em: 23 maio 2022.

CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Para o STJ, injúria é crime de racismo. Será?, 2016. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/52141/paraostj-injuriaecrime-de-racismo-sera. Acesso em: 28 out. 2021.

CAMARGO, Maria Lucia Miranda de Souza; MEYER-PFLUG, Samantha Ribeiro. O ativismo judicial e a tripartição de poderes. E-Civitas - Revista Científica do Curso de Direito do UNIBH - Belo Horizonte, v. IX, n. 2, p. 153-174, 2016. Disponível em: https://revistas.unibh.br/dcjpg/article/view/2034. Acesso em: 23 out. 2021.

CAMPOS, Carlos Alexandre de Azevedo. Dimensões do ativismo judicial do Supremo Tribunal Federal. Rio de Janeiro: Forense, 2013.

CAMPOS, Carlos Alexandre de Azevedo. O Estado de Coisas Inconstitucional e o litígio estrutural. Consultor Jurídico, São Paulo, 2015. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2015-set-01/carlos-campos-estado-coisas-inconstitucional-litigio-estrutural. Acesso em: 15 out. 2021.

CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. 23 ed. São Paulo: Editora SaraivaJur, 2019.

CASTILHO, Ricardo. Filosofia do direito. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2017.

COUCEIRO, Júlio Cesar da Silveira. Princípio da Separação dos Poderes em Corrente Tripartite. Revista Ambito Juridico, São Paulo, 2011. Disponível em: https://ambitojuridico.com.br/cadernos/direito-constitucional/principio-da-separacao-de-poderes-em-corrente-tripartite/. Acesso em: 15 out. 2021.

CUNHA, Leonardo Carneiro da. Direito Intertemporal e o Novo Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Editora Forense, Grupo GEN, 2016. Disponível em: https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9788530971601/. Acesso em: 15 out. 2021.

D’AGOSTINHO, Rosanne, OLIVEIRA, Mariana. Maioria do STF vota por enquadrar homofobia como crime de racismo; julgamento é suspenso. 2019. Disponível em: https://g1.globo.com/politica/noticia/2019/05/23/stf-forma-maioria-para-enquadrar-homofobia-como-crime-de-racismo.ghtml. Acesso em: 28 out. 2021.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 25. ed. São Paulo: Atlas, 2012.

DIMOULIS, Dimitri. Significado e atualidade da separação de poderes. In: AGRA, Walber de Moura; CASTRO, Celso Luiz Braga de; TAVARES, André Ramos (coord.). Constitucionalismo: os desafios do terceiro milênio. Belo Horizonte: Fórum, 2008.

FERNANDES, André Dias. Modulação de efeitos e decisões manipulativas no controle de constitucionalidade brasileiro – possibilidades, limites e parâmetros. Salvador: Juspodivm, 2018.

FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de direito constitucional. 40. ed. São Paulo: Saraiva, 2015.

FRANKENBERG, Günter. Técnicas de Estado. Trad. Gercelia Mendes. São Paulo: UNESP, 2018.

GIACOMOLLI, Nereu José. Função Garantista do Princípio da legalidade. Revista Ajuris: Doutrina e Jurisprudência, Porto Alegre, v. 26, n. 78, p. 230-245, jun. 2000.

GONZAGA, Christiano. Prevenções e criminalizações. In: GONZAGA, Christiano. Manual de criminologia. São Paulo: Saraiva, 2018.

GUEDES, Juliana Santos. Separação dos Poderes? o poder executivo e a tripartição de poderes no Brasil. Monografia - Universidade de Rio Verde (UniRV). Revista eletrônica mensal. Direito Unifacs – Debate Virtual, Unifacs, Salvador, n. 92, fev. 2008.

KRELL, Andreas J. Entre desdém teórico e aprovação na prática: os métodos clássicos de interpretação jurídica. Revista Direito Getúlio Vargas, São Paulo, p. 295-320, jan./jun. 2014. Disponível em: https://www.scielo.br/j/rdgv/a/ZcsRKX8WpbVvtctNgzQCC8r/?format=pdf〈=pt. Acesso em: 09 out. 2021.

LEIRIA, Antônio José Fabrício. Teoria e aplicação da lei penal. São Paulo: Saraiva, 1981.

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 21. ed. São Paulo: Saraiva, 2017.

MARTINS, Ives Gandra da Silva. STF não é legislador constituinte, mas guardião da Constituição. Revista Consultor Jurídico, 12/07/2016. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2016-jul-12/ives-gandra-supremo-nao-legislador-constituinte. Acesso em: 23 maio 22.

MONTESQUIEU, C. L. O espírito das leis. Tradução Cristina Murachco. 2. ed, 2. tiragem. São Paulo: Martins Fontes 2000.

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 27. ed. São Paulo: Atlas, 2011.

NANNI, Giovanni Ettore. A responsabilidade civil do juiz. São Paulo: Max Limonad, 1999.

NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de Direito penal – Parte Geral. Vol 1, 2 ed. São Paulo: Editora Forense, 2018.

OLIVEIRA, Eluã Marques de. Supremo Tribunal Federal: uma Corte Constitucional sui generis. Revista de Direito Constitucional e Internacional, São Paulo, v. 95, n. 24, p. 15- 339, jun. 2016.

PASCHOAL, Janaina Conceição. Constituição, criminalização e direito penal mínimo. São Paulo: RT, 2003.

ROBERTO JUNIOR, Delmanto. Garantismo, Legalidade e interpretação da Lei Penal. Revista dos Tribunais Online, v. 2, jan. 2019.

ROCHA, Paulo Henrique Borges. Faces da política e faces da constituição: exploração das relações entre poderes republicanos no sistema constitucional brasileiro. 2015. 137 p. Dissertação (Mestrado em Direito Constitucional) – Faculdade de Direito do Sul de Minas. Pouso Alegre (MG), 2015.

SILVA, Claudio Henrique Ribeiro da. Microagressões e a cultura da vitimização. 2017. Disponível em: https://www.youtube.com/watch?v=hOA7L1a54d4. Acesso em: 28 out. 2021.

TAVARES, Juarez. Teoria do Injusto Penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2000.

VIEIRA, Renato Stanziola. Mandados implícitos de criminalização: da relação entre Constituição e Direito Penal a um inconstitucional exercício de ativismo judicial. Revista de Ciências Penais. São Paulo, v. 7, p. 1447 - 1478, ago. 2015. Disponível em: https://docs.wixstatic.com/ugd/dbc053_85fe2b490f4543ad818d58c00431f942.pdf. Acesso em: 25 out. 2021.

ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Controle social, sistema penal e direito penal. In: ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte geral. 11 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015.




DOI: https://doi.org/10.5585/prismaj.v21n2.21133

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